Les justiciables arrivent en médiation avec une idée claire de leur droit, parfois très arrêtée.
Un droit qu’ils estiment fondé, légitime, souvent mûri de longue date, raison pour laquelle ils ont consulté un avocat et saisi le juge, ou se défendent.

Pour beaucoup, accepter la médiation est une mise à l’épreuve : pourquoi quitter le terrain du droit alors que l’on est venu chercher justice ?
S’ils acceptent pourtant cette voie, c’est parce qu’une autre proposition leur est faite.

Cette proposition prend place dans l’espace de la médiation, que l’on désigne volontiers comme celui du non-droit.
Là, la solution ne procède plus directement de l’application d’une norme, mais d’un rapport plus immédiat à ce qui est en jeu entre les parties, en deçà de la règle elle-même.
Donnée de départ, le droit n’y est plus brandi comme un moyen d’imposer une issue.

Dans la médiation, il a pourtant du juridique, mais peut-être sous une autre forme.
On songe à ces trois préceptes posés par les 𝘐𝘯𝘴𝘵𝘪𝘵𝘶𝘵𝘦𝘴 de Justinien, il y a quinze siècles :
– 𝘏𝘰𝘯𝘦𝘴𝘵𝘦 𝘷𝘪𝘷𝘦𝘳𝘦 (vivre honnêtement),
– 𝘕𝘦𝘮𝘪𝘯𝘦𝘮 𝘭𝘢𝘦𝘥𝘦𝘳𝘦 (ne pas nuire à autrui),
– 𝘚𝘶𝘶𝘮 𝘤𝘶𝘪𝘲𝘶𝘦 𝘵𝘳𝘪𝘣𝘶𝘦𝘳𝘦 (rendre à chacun ce qui lui est dû).

Avec l’œil du XXIᵉ siècle, on peut y voir l’expression de besoins essentiels.
Mais il s’agit moins de besoins au sens de la méthode de la médiation – ceux que le médiateur aide les parties à formuler derrière les affects – que de limites implicites.

Chacun de ces préceptes suppose la reconnaissance de l’autre ; ils ne se bornent pas à décrire une situation, mais sont susceptibles de donner des orientations.
Ainsi, on ne saurait s’accorder sur une issue qui nierait la dignité de l’une des parties, qui autoriserait l’un à nuire durablement à l’autre, ou qui consacrerait une répartition manifestement inéquitable.
Ces préceptes circonscrivent l’accord possible, sans en fixer le contenu.

Le non-droit de la médiation ne correspond donc pas à une zone d’indétermination juridique.
Il renvoie à une forme de juridicité élémentaire, primale, que l’on qualifiera volontiers de droit naturel.

Lorsque l’accordement des médiés se fait, il existe alors une matière apte à recevoir une mise en forme juridique respectueuse de ce qui a été élaboré.

Avec l’aide des avocats, il s’agit de transposer l’accord humain dans le langage du droit positif, sans le dénaturer.
Cadrer, viabiliser, sécuriser, formaliser, travailler sur l’effectivité, tout en veillant au respect de l’ordre public et des droits indisponibles : telles sont les conditions de son acceptabilité sociale.

Ainsi, l’accord issu de la médiation ne tient pas parce qu’il échappe au droit, mais parce qu’il s’y articule autrement.
La médiation judiciaire est un espace où le droit cesse d’être un instrument de lutte, et n’intervient plus que pour retrouver sa fonction première : permettre qu’un accord tienne.